Davide Montanaro

Categoria: Diritto

  • Catalogna. Una chiave di lettura costituzionale.

    Catalogna. Una chiave di lettura costituzionale.

    Il referendum indipendentista della Catalogna è su tutti i quotidiani europei e non solo. Oltre all’alto valore storico e politico che questa tendenza indipendentista della regione spagnola ha, il tutto viene accentuato dagli scontri in atto in queste ore, su tutto il territorio catalano.

    La Guardia Civil ha avviato, su ordine del Governo centrale, il piano di sgombero dei seggi elettorali adibiti proprio per questo referendum che, costituzionalmente, non è consentito in Spagna. Cominciamo a spiegarlo nel dettaglio, partendo da alcune coordinate costituzionali.

    La Costituzione spagnola – entrata in vigore nel 1978, a seguito della c.d. transicíon dal regime franchista all’attuale monarchia parlamentare – all’art.2, esplicita l’indissolubilità dello Nazione spagnola:

    La Costituzione si basa sulla indissolubile unità della Nazione spagnola, patria comune e indivisibile di tutti gli spagnoli, e riconosce e garantisce il diritto alla autonomia delle nazionalità e regioni che la compongono e la solidarietà fra tutte le medesime.

    Un’unica Nazione nella quale sono riconosciute, tuttavia, sistemi di autonomia politica, attraverso un processo ben incardinato, con procedure costituzionalmente previste e di garanzia per la stessa tenuta democratica ed unitaria della Spagna – qualora venga presentata la volontà di ottenere l’autonomia di una determinata regione/territorio, il Governo convoca tutti i deputati e senatori di quel territorio, consentendo loro di partecipare alla stesura dello Statuto che andrà a regolamentare i poteri attribuiti da quella che possiamo chiamare una devolution. Ma torniamo alle coordinate costituzionali.

    Il Titolo VIII Capo III della stessa Costituzione sviscera i diversi principi costituzionali sulle quali basare le attività e la stessa definizione giuridica e politica delle autonomie.

    L’art.143 comma 1, per l’appunto, specifica che

    Nell’esercizio del diritto alla autonomia riconosciuto nell’articolo 2 della Costituzione, le province limitrofe dotate di comuni caratteristiche storiche, culturali ed economiche, i territori insulari e le province costituenti entità regionali storiche, potranno accedere all’autogoverno e costituirsi in Comunità Autonome in base a quanto previsto in questo Titolo e nei rispettivi Statuti.

    La Carta fondamentale, nell’aprire ai processi di autonomia delle Comunità pone delle condizioni che renda realmente fondato tale processo: comuni caratteristiche storiche, culturali ed economiche, oltre che profonde radici storiche di già esistenti entità regionali come, per l’appunto, la Catalogna – che vide la luce sin dal XII Secolo, se pur in forme diverse da quelle che conosciamo oggi, è una di queste, ad esempio.

    Ora, possiamo dire che le Comunità Autonome sono più che riconosciute e garantite in Spagna, sin dall’entrata in vigore dell’attuale Costituzione (l’attuale Statuto catalano è datato 1979, pochi mesi dopo l’entrata in vigore della Costituzione).

    La Corte costituzionale spagnola, già dallo scorso 14 febbraio, aveva ben spiegato che il referendum indetto dal Governo catalano avesse lo stesso valore giuridico del pezzo di giornale con il quale si incarta il pesce alla Boqueria: la Costituzione non prevedendo il Referendum a riguardo, non poteva essere indetto. Punto.
    Ma il il Presidente Puigdemont dichiarò, in risposta, che la Costituzione dovesse passare in secondo piano rispetto alla “nuova legalità catalana”, parole pericolose e sovversive. (Quanti Puigdemont ci sono in Europa? Tanti. In Italia, ad esempio, sono tutti coloro che vorrebbero indire un referendum sull’Euro o sulle leggi di bilancio o, addirittura, chiedere l’indipendenza di alcuni territori, dimenticandosi dell’art.75 Cost., ndr.)

    Un governo di una Comunità Autonoma, rispettoso del sistema costituzionale del suo Paese, avrebbe fermato tali moti e spento gli animi indipendentisti, anziché fomentarli. La Catalogna se si trova in questo stato è, anche, a seguito delle elezioni del 2015, dove i partiti indipendentisti ottennero la maggioranza dell’Assemblea.

    Torniamo alla questione di fondo. Il Governo centrale ricorre alla Corte costituzionale che dichiara l’incostituzionalità di questa consultazione che, invece, in modo prepotente, gli indipendentisti catalani organizzano per il 1 ottobre, cioè oggi.

    Per la salvaguardia dell’indissolubilità della Nazione (art.2) e dei principi regolatori delle Autonomie (art.143 e ss.) il Governo forte del sostegno che la stessa Costituzione gli offre, all’art.155 che, al comma 1, recita:

    Ove la Comunità Autonoma non ottemperi agli obblighi imposti dalla Costituzione o dalle altre leggi, o si comporti in modo da attentare gravemente agli interessi generali della Spagna, il Governo, previa richiesta al Presidente della Comunità Autonoma e, ove questa sia disattesa con l’approvazione della maggioranza assoluta del Senato, potrà prendere le misure necessarie per obbligarla all’adempimento forzato di tali obblighi o per la protezione di detti interessi.

    e ancora, al comma 2:

    Il Governo potrà dare istruzioni a tutte le Autorità delle Comunità Autonome per l’esecuzione delle misure previste nel comma precedente.

    Ed ecco quindi l’origine dei disordini di oggi. L’ordinamento costituzionale non è stato rispettato dall’esecutivo guidato da Puigdemont e, di risposta, il Governo Rajoy ha deciso di prendere le “misure necessarie” per obbligare la Catalogna “all’adempimento forzato” degli obblighi imposti dalla Costituzione e per la tutela degli interessi dell’intera Nazione spagnola.

    Su cosa si debba intendere per “misure necessarie” è oggetto di dibattito tra diversi costituzionalisti spagnoli e non solo. Di fatto, in molti sostengono che tra queste misure sia annoverato l’uso della forza, attraverso l’intervento della Guardia Civil; altri ritengono che le misure debbano rimanere all’interno degli strumenti legislativi e, quindi, misure di tipo istituzionale piuttosto che coercitivi. Facciamo degli esempi.

    Il Governo centrale potrebbe, in via interpretativa, procedere ad una graduale diminuzione dei poteri dei componenti dell’Esecutivo della Comunità Autonoma; procedere alla sostituzione dei ministri e dell’intero Consiglio di Governo.

    In linea con i principi costituzionali, la figura che potrebbe sostituire il Presidente e l’intero Esecutivo è quella del Rappresentante del Governo nella Comunità Autonoma, individuato dall’art.154 della stessa Costituzione spagnola.

    Diverse, quindi, le chiavi di lettura sul caso, eppure la più corretta rimane una soltanto: il referendum indipendentista, in Catalogna, è frutto di una esasperazione politica accentuata dalla crisi economica che fa soffrire un territorio molto ricco, rispetto ad altri territori spagnoli e non solo.

    La Catalogna rappresenta il 20% del PIL e oltre il 25% dell’export della Spagna, risultando, inoltre, la 13ª “economia” dell’Unione europea.

    Dico, in chiusura, a chi vuole provare a commentare quanto sta accadendo, che il diritto di voto non sempre corrisponde al principio primordiale della Democrazia, perché il voto può togliere diritti e distruggere popoli, oltreché quanto comunemente associamo a tale strumento di scelta, per l’appunto, democratica. Quindi tale diritto non viene prima dei principi costituzionali, poiché se così fosse, allora le Costituzioni non avrebbero senso nell’esistere e ognuno potrebbe svegliarsi, un bel giorno, e decidere che il territorio su cui giace il proprio condominio debba diventare una Repubblica autonoma.

    Davide Montanaro

  • “Perché Giurisprudenza? Ti facevo più da Scienze Politiche”

    “Perché Giurisprudenza? Ti facevo più da Scienze Politiche”

    Perché Giurisprudenza? Ti facevo più da Scienze Politiche.

    Questa è stata la domanda che, in 5 anni, mi ha inseguito.
    La mia risposta, però, è sempre la stessa.

    Perché amo il Diritto e tutto ciò che ne scaturisce. Pensare che proprio la Legge ci contraddistingue dagli altri animali è qualcosa di affascinante. Parlo del Diritto positivo, frutto di scelte e non di semplice riconoscimento di qualcosa che già esiste, come potrebbe essere il Diritto naturale.
    E tra tutte le branche del Diritto, amo proprio quella da cui tutto nasce: il Diritto costituzionale. Perché la Costituzione è la chiave di volta che consente ad una società di stare in piedi.
    La Costituzione protegge l’individuo dalle insidie dell’arbitrio, limitando questo con argini solidi, tra tutti, l’argine dei Diritti fondamentali. Ci pensi ad una vita vissuta senza una Costituzione che proteggesse la vita stessa e tutto ciò che porta con se? Come potremmo definire il nostro diritto alla libertà di parola, movimento e tutte le libertà positive che noi conosciamo, senza una Carta fondamentale che dica “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’Uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità”?
    Ed è affascinante vedere come gli uomini, consapevoli del valore della Costituzione, cerchino sempre di far combaciare la Costituzione formale (quella scritta e approvata con il legittimo procedimento) a quella sostanziale, quella cioè insita nel sottopelle della Comunità che protegge.
    Il Diritto è l’argine alla barbarie e lo strumento più forte per proteggere i più deboli.
    Che diventi un avvocato, un professore o un semplice giurista, sarà sempre questo a darmi la forza per andare avanti e dare sempre più.

    Davide Montanaro

  • La Costituzione vale anche per Riina. Si chiama “stato di diritto”.

    La Costituzione vale anche per Riina. Si chiama “stato di diritto”.

    Nel nostro ordinamento, la pena ha la funzione di “riabilitare” e non di “farla pagare” al reo.

    Detto questo, che la Cassazione abbia accolto l’istanza del difensore di Totò Riina nel riesaminare la richiesta di scarcerazione per gravi motivi di salute, non mi stupisce. Anzi, mi avrebbe stupito (amaramente, aggiungo) il contrario.
    Perché, e sia chiaro a tutti, l’art.3 della Costituzione dice una cosa bellissima e quantomai importante:

    Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge […].

    Lo è per noi e lo è per il boss dei boss di Cosa Nostra.
    Punto.

    Davide Montanaro

  • Approvata la legge sulla protezione dei minori stranieri non accompagnati, una chiave di lettura

    Approvata la legge sulla protezione dei minori stranieri non accompagnati, una chiave di lettura

    È Legge dello Stato la proposta che mira alla protezione e tutela dei minori stranieri non accompagnati.
    Su Gli Stati Generali, oggi, una mia chiave di lettura ad un provvedimento che profuma di civiltà.
    Di seguito, il testo integrale.

    La Camera ha approvato, in via definitiva, la proposta di legge n.1658-B, concernente le misure di protezione di minori stranieri non accompagnati, a fronte del fenomeno migratorio che, in moltissimi casi, porta allo sbarco, sulle nostre coste, di tantissimi minori non accompagnati.

    Il nostro Paese si è attrezzato di uno strumento molto importante per rispondere alle esigenze dei tantissimi minori che scappano dalle zone di guerra, che cercano nel nostro Continente un riscatto per la loro vita e la loro dignità.

    Nel 2016, sono stati quasi 26000 i minori non accompagnati arrivati sul territorio italiano (un fenomeno che ha visto raddoppiare i propri numeri, rispetto al periodo precedente).

    Diverse sono le novità all’interno del provvedimento, tra cui l’unitaria definizione giuridica del minore straniero non accompagnato che diventa:

    il minorenne non avente cittadinanza italiana o dell’Unione europea che si trova per qualsiasi causa nel territorio dello Stato o che è altrimenti sottoposto alla giurisdizione italiana privo di assistenza e di rappresentanza da parte dei genitori o di altri adulti per lui legalmente responsabili in base alle legge vigenti nell’ordinamento italiano.

    Come si può notare dalla definizione unitaria, si intende minore straniero non accompagnato chiunque si trovi sul suolo nazionale da solo, senza l’accompagnamento da parte di un maggiorenne che sia suo genitore o tutore, estendendo ai non accompagnati stranieri le stesse tutele previste per quelli che invece hanno cittadinanza italiana o comunitaria.

    Tornando alle disposizioni della Legge, viene previsto l’inserimento tra i minori stranieri in questione, quelli che, oltre ad essere non accompagnati, sono anche richiedenti asilo. Status prima mancante nelle normative nazionali (il perché di questa mancanza è dovuta alla non previsione di minori stranieri non accompagnati con i requisiti idonei alla richiesta di asilo, prevista, nella normativa vigente, per i soggetti maggiorenni, estesa ai minori accompagnati da questi).

    A fronte dell’espletamento delle procedure previste dalla Legge, sarà indispensabile procedere ad un colloquio con il minore – appena entrato in contatto o dopo segnalazione all’autorità competenti – a cura del personale qualificato della struttura di prima accoglienza, con la garanzia della presenza di un mediatore culturale, quando necessario, e di uno psicologo dell’età evolutiva, con l’obiettivo di accertare la situazione personale del soggetto, i motivi e le circostanze che lo hanno spinto a partire dal suo Paese d’origine, oltre alle sue aspettative future.
    Altro step fondamentale è l’accertamento dell’età. Tale identificazione avverrà per il tramite di un documento anagrafico e, qualora non disponibile, attraverso esami socio-sanitari, dopo aver opportunamente informato il minore sulla procedura, con la garanzia che questa venga svolta attraverso un approccio multidisciplinare, in un ambiente idoneo e da professionisti adeguatamente formati, assieme ad un mediatore culturale.

    Ulteriore elemento è la conferma del divieto assoluto di respingimento del minore. Il Senato ha modificato il testo licenziato dalla Camera prevedendo il divieto in qualunque caso del respingimento alla frontiera, ammettendo la possibilità di rimpatrio assistito solo dopo un’approfondita indagine familiare – a cura delle autorità competenti, nel Paese d’origine del minore o in Paesi terzi – che accerti il superiore interesse del minore al ricongiungimento familiare.

    Interesse superiore del minore che torna ad essere centrale qualora si realizzino le condizioni per un affidamento familiare o ad una comunità, questo deve essere preferito rispetto all’inserimento del minore in una struttura di accoglienza, come previsto dall’art.7 co. 1-bis.
    Sull’affidamento è opportuno sottolineare, sempre in riferimento al suddetto articolo, che è prevista la possibilità per gli enti locali di promuovere “la sensibilizzazione e la formazione di affidatari per favorire l’affidamento familiare“.

    Sono previste nuove modalità di contatto e informazioni dei minori ai valichi di frontiera e il riconoscimento del diritto di prima accoglienza con la creazione di una struttura di prima accoglienza specializzata, in possesso dei requisiti specifici previsti da apposito decreto ministeriale.

    In relazione a ciò, è opportuno sottolineare l’art. 9, che istituisce il Sistema informativo nazionale dei minori non accompagnati presso il Ministero del lavoro e delle politiche sociali. Un sistema basato sulle c.d. cartelle sociali, redatte dagli assistenti sociali a fronte di un colloquio con il soggetto sotto tutela. Nella cartella saranno inclusi i dati anagrafici e sociali utili per determinare soluzioni a lungo periodo per il minore, sempre nel suo superiore interesse, rispettando la normativa di tutela della privacy.

    Volendo velocizzare l’analisi del provvedimento, colgo l’occasione per sottolineare altre importanti novità, come la modifica dell’istituto del permesso di soggiorno. Prima della Legge, le tipologie di permesso di soggiorno previste erano collegate a: studio; accesso al lavoro; lavoro subordinato; lavoro autonomo; cure mediche. Ad eccezione di quest’ultima tipologia, il rilascio del permesso di soggiorno è subordinato al rispetto di una serie di condizioni. Esso è rilasciato a coloro che:

    • risultano affidati ad una famiglia o sottoposti a tutela;
    • sono presenti in Italia da almeno 3 anni;
    • hanno partecipato ad un progetto di integrazione della durata di almeno 2 anni;
    • hanno disponibilità di un alloggio:
    • frequentano corsi di studio o svolgono attività lavorativa regolare oppure sono in possesso di un contratto di lavoro anche se non ancora iniziato.

    Con la nuova normativa, per i minori stranieri non accompagnati, per i quali è stato vietato il respingimento o l’espulsione, sono previste due tipologie di permesso di soggiorno: quello per minori non accompagnati oppure per motivi famigliari.
    Il primo può essere richiesto da un tutore del minorenne (qualora ne sia stato nominato uno, ma il minore può farne richiesta diretta, prescindendo da questo) oppure dal legale rappresentante della struttura o ente nel quale il minore risieda per assistenza, con una validità dello stesso fino al compimento della maggiore età.
    Quello per motivi famigliari, invece, viene rilasciato dal questore qualora vengano rispettati due requisiti:

    • minore di quattordici anni affidato, anche ai sensi dell’art. 9, co. 4, della L. 184/1983 ( Chiunque, non essendo parente entro il quarto grado, accoglie stabilmente nella propria abitazione un minore, qualora l’accoglienza si protragga per un periodo superiore a sei mesi, deve, trascorso tale periodo, darne segnalazione al procuratore della Repubblica presso il tribunale per i minorenni. L’omissione della segnalazione può comportare l’inidoneità ad ottenere affidamenti familiari o adottivi e l’incapacità all’ufficio tutelare) o sottoposto alla tutela di un cittadino italiano con lo stesso convivente;
    • minore ultraquattordicenne affidato, anche ai sensi dell’art. 9, co. 4, della L. 184/1983 (come sopra) o sottoposto alla tutela sia di un cittadino italiano con lo stesso convivente, sia di uno straniero regolarmente soggiornante.

    Fino al 2002 era sufficiente la condizione di affidatario, mentre gli ulteriori requisiti sono stati introdotti dalla legge “Bossi-Fini” (la legge 189/2002). Affinché la questura decida in merito all’istanza di conversione del titolo di soggiorno era necessario il parere positivo della Direzione generale del Ministero del lavoro, qualora a chiederne la conversione fosse stato un minore che non avesse partecipato ad un progetto di integrazione e fosse presente in Italia da meno di tre anni.

    Tre sono le modifiche apportate a riguardo: Viene eliminato il carattere vincolante del parere della Direzione generale, in modo che il suo mancato rilascio non legittimi il rifiuto della conversione. Ciò significa che il parere rimane vincolante, ma in sua assenza si potrà comunque procedere.
    Con il nuovo provvedimento, si passa a due tipologie di permesso – restano in piedi solo quelle per minore età che per motivi familiari – e il permesso di soggiorno potrà essere chiesto dallo stesso minore, ancor prima di aver ottenuto l’assegnazione del tutore (che dovrà accoglierlo non soltanto nella fase di ingresso, ma in itinere nella sua permanenza sul suolo italiano).
    In secondo luogo, si rinvia alle disposizioni contenute nell’art. 20, co. 1-3, della legge 241/1990 in materia di silenzio-assenso, le quali dispongono che nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di legge, il provvedimento di diniego. La possibilità di applicare nel caso di specie lo strumento del silenzio-assenso costituirebbe una deroga al principio stabilito dal comma 4 dell’art. 20 della medesima legge 241, in base al quale esso non si applica, tra gli altri, ai procedimenti riguardanti l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza.
    Terzo ed ultimo punto, l’introduzione della disposizione che prevede l’affidamento ai servizi sociali fino al ventunesimo anno di età per quei minori che hanno intrapreso un percorso di integrazione, ma che raggiunta la maggiore età necessitano di un supporto prolungato di assistenza.

    Legato al capitolo del permesso di soggiorno, a mio avviso, c’è l’inserimento del minore straniero non accompagnato all’interno del Servizio Sanitario Nazionale, a tutela della sua salute, per garantire al soggetto tutte le cure e l’assistenza sanitaria necessaria. Aggiungo, anche se non servirebbe, che tale previsione conforma il provvedimento ai principi costituzionali (Art.32) e alla Dichiarazione universale dei Diritti dell’Uomo (Art.25).

    Ma al diritto alla salute, se rapportato ai minori, fa eco il diritto all’istruzione, infatti, all’art.14, è previsto l’assolvimento degli obblighi scolastici e formativi del soggetto minore, attraverso l’incentivo all’adozione di specifiche misure da parte delle istituzioni scolastiche e di quelle formative accreditate dalle regioni.

    Ulteriore elemento rilevante è il riconoscimento del diritto all’ascolto e alla partecipazione diretta del minore straniero – alla presenza del tutore – nei procedimenti giudiziari e amministrativi che lo riguardano (art.15).
    Diritto all’ascolto che non termina il suo effetto soltanto ai fini giudiziari, ma che vede l’affiancamento di un supporto psicologico e di ascolto permanente dei minori durante la loro permanenza sul territorio nazionale.

    A chi spetta decidere, invece, sul rimpatrio del minore straniero non accompagnato?
    Con la normativa precedente, la competenza era della Direzione generale dell’immigrazione del Ministero del Lavoro e delle Politiche sociali. La normativa approvata dalla Camera, prevede che tale competenza passi dal Ministero al Tribunale dei minori competente territorialmente, entro e non oltre il 30° giorno dall’identificazione del soggetto. Quali sono gli obiettivi di tale modifica del regime di competenza? Per prima cosa, si risolve il problema del notevole numero di pratiche che l’accentramento di competenze ad un unico organo prevede, distribuendo tale numero capillarmente sul territorio nazionale; seconda cosa, proprio per la maggior attenzione che verrebbe dedicata alla verifica dello stato del soggetto, è elemento di garanzia sia per il minore richiedente, che per il territorio ospitante, in virtù di verifiche meglio attuate.

    L’Italia, dunque, si è attrezzata di un importante strumento normativo che consentirà alle autorità competenti di poter svolgere il loro lavoro nel rispetto della dignità dei minori non accompagnati.
    Il carattere fondamentale di tale provvedimento è dettato non soltanto dal fenomeno dell’immigrazione tout court, ma dalla scomparsa dal “radar” dello Stato di tantissimi minori finendo, molto spesso, nelle mani della criminalità organizzata o dei pedofili.

    Il nostro Paese diventa apripista in Europa, con la speranza che ci sia sempre maggiore attenzione verso i soggetti più deboli, vittime di guerre, persecuzioni e povertà.

    Da oggi, la dignità non ha più eccezioni.

    Davide Montanaro

  • E quindi il TAR Lazio si è pronunciato sul quesito, senza colpi di scena

    E quindi il TAR Lazio si è pronunciato sul quesito, senza colpi di scena

    Che il TAR del Lazio rigettasse il ricorso sul quesito referendario, a mio modesto parere, era cosa scontata, vista la natura dell’oggetto del ricorso che esula dalla Giustizia amministrativa.

    Fin qui nulla di sbagliato, se non fosse che alcuni sostenitori del Sì, oggi, hanno cominciato ad utilizzare tale ovvietà come elemento per la campagna elettorale, a sostegno delle proprie posizioni.

    “Avete visto? Il TAR ha rigettato per difetto assoluto di giurisdizione! Il NO ha perso la battaglia sul quesito”, su per giù, il succo, di ciò che ho letto, è questo.

    La sentenza, la n.10445/16, lunga 16 pagine, analizza i diversi aspetti del ricordo, ripercorrendo anche la procedura seguita dai proponenti il quesito. Brevemente, afferma che quanto sollevato dai ricorrenti è meritevole di attenzione ma, a seguito di quanto previsto dalle norme in materia, il quesito rispecchia gli standard previsti dalla stessa, senza alcun tipo di forzatura. Detto ciò, comunque il TAR non può pronunciarsi con sentenza, per difetto assoluto di giurisdizione. Una sentenza quasi scontata, ma che poco influisce sul dibattito referendario, salvo che non si voglia forzare la mano,  Fine della storia.

    E doveva essere, davvero, la fine della storia su questa ridicola contrapposizione sul quesito referendario. Sia da una parte (i ricorrenti, con un chiaro messaggio di svilimento della contrapposizione al fronte del Sì), sia dall’altra (i proponenti, con un atteggiamento quasi isterico che getta il dibattito in un calderone senza fondo). Non si può continuare uno scontro sul referendum andando oltre il buonsenso e il merito. Vogliamo finirla? Tutti quanti?

    Costantemente, in tv, ascolto appelli ad entrare nel merito della riforma, ma pochissime volte si passa dalle parole ai fatti.

    Detto ciò, in tutto questo, io mi annoio. Che torni la Politica, quella vera.
    Chi può e riesce dia l’esempio.

    Davide Montanaro

  • Cassazione: offesa su Facebook è reato

    Cassazione: offesa su Facebook è reato

    Ieri è stata depositata la sentenza n. 24431/15 della Prima Sezione Penale della Corte di Cassazione, a mio avviso, molto importante.

    L’offesa sui social network (in questo caso Facebook) è equiparabile all’offesa a mezzo stampa (che si chiami ingiuria o diffamazione, sta al caso di specie). Una sentenza in controtendenza rispetto all’obiettivo che il Parlamento si è posto, cioè di depenalizzare il reato di diffamazione a mezzo stampa (oggi punibile con una pena detentiva fino ai 3 anni).

    Questa sentenza è importante perché immette nel sistema di internet i diritti della personalità che non hanno una tutela solida sulla rete e che hanno spinto (e spingono tutt’ora) molti giuristi ad immaginare una Costituzione della Rete che offra tali strumenti – la cosiddetta Internet Bill of Rights – di cui ne ho già parlato su questo blog.

    I diritti della personalità, nel nostro ordinamento, sono tutelati dalla nostra Costituzione (art.3), dal Codice Civile e Penale e dalle leggi dello Stato. Rimanendo in tema costituzionale, per offrire un ulteriore riferimento giuridico, l’art.21 comma VI riporta:

    Sono vietate le pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni contrarie al buon costume. La legge stabilisce provvedimenti adeguati a prevenire e a reprimere le violazioni.

    Ma l’ordinamento non esaurisce qui i riferimenti normativi in tema di salvaguardia dei diritti della personalità. In caso di diffamazione, il diritto leso è quello all’integrità morale, declinato anche nel diritto all’onore e alla reputazione, lesione che viene tutelata dall’art. 594 c.p. e ss. Vediamo nel dettaglio cosa dicono.

    [toggle title=”Art. 594 c.p. (Ingiuria)“]Chiunque offende l’onore o il decoro di una persona presente è punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa fino a euro 516.
    Alla stessa pena soggiace chi commette il fatto mediante comunicazione telegrafica o telefonica, o con scritti o disegni, diretti alla persona offesa.
    La pena è della reclusione fino a un anno o della multa fino a euro 1.032 se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato.
    Le pene sono aumentate qualora l’offesa sia commessa in presenza di più persone.[/toggle]

    Su questo articolo, vorrei focalizzarmi sui commi II e IV.

    Art. 594 comma II c.p.
    Alla stessa pena soggiace chi commette il fatto mediante comunicazione telegrafica o telefonica, o con scritti o disegni, diretti alla persona offesa.

    Il comma II puntualizza i mezzi utilizzabili per commettere il reato in oggetto, ampliando il raggio d’azione della norma. Per estensione, con comunicazione telegrafica o telefonica o, se vogliamo, con il generico “con scritti”, possiamo far rientrare la diffamazione per mezzo di un sito internet, quale un social network.

    Il comma IV, tuttavia, ci permette di collegarci all’art.595 c.p. e dice:

    Art. 594 comma IV c.p.
    Le pene sono aumentate qualora l’offesa sia commessa in presenza di più persone.

    Qui è importante sottolineare la situazione in cui ci si può trovare mentre commettiamo il reato: in presenza di più persone. Ed è questa l’ipotesi avvallata dalla Cassazione, come riportata nella sentenza di cui parliamo.

    Arrivando ora ad analizzare l’art.595 del Codice Penale, che istituisce il reato di diffamazione, riporta:

    [toggle title=”Art. 595 c.p. (Diffamazione)“]Chiunque, fuori dei casi indicati nell’articolo precedente, comunicando con più persone, offende l’altrui reputazione, è punito con la reclusione fino a un anno o con la multa fino a euro 1.032.
    Se l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato, la pena è della reclusione fino a due anni, ovvero della multa fino a euro 2.065.
    Se l’offesa è recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ovvero in atto pubblico, la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore a euro 516.
    Se l’offesa è recata a un Corpo politico, amministrativo o giudiziario, o ad una sua rappresentanza o ad una autorità costituita in collegio, le pene sono aumentate.[/toggle]

    Al comma III, l’art. 595 c.p. esplicita l’ipotesi in cui la diffamazione avvenga o col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità. La Cassazione ha quindi sostenuto, prendendo in esame tale comma, che un social network possa rientrare nella definizione di altro mezzo di pubblicità, portando tale ipotesi ad essere punita con un periodo di reclusione fino ai 3 anni e una multa di minimo 516 euro. Pare scontato, ma è giusto sottolinearlo.

    In conclusione, la Cassazione ha attribuito, in senso figurativo, la qualifica di “giornalisti” a tutti coloro che pubblicano, quotidianamente, i loro post sui social network. Un’estensione della responsabilità attribuita ai giornalisti che pone serie problematiche e che dovrebbe far riflettere i legislatori, portando ad una regolamentazione dei diritti e dei doveri sulla rete, magari dando vita alla tanto acclamata Internet Bill of Rights.

    Facciamo attenzione, quindi, a quello che scriviamo su Facebook, Twitter, Google Plus, e chi più ne ha più ne metta. Ricordiamoci che internet non è un mondo a parte e ogni singolo utente è destinatario di diritti e doveri; stessi diritti e doveri che il nostro Ordinamento ci garantisce e ci impone nella vita di tutti i giorni. Il mondo reale e il World Wide Web non sono due cose diverse. Il secondo appartiene al primo; e il primo è regolato dal diritto e tale deve essere anche il secondo.

    Cittadini sempre, cittadini ovunque.

    [button-red url=”https://www.davidemontanaro.it/wp-content/uploads/2015/06/cass-pen-24431-15.pdf” target=”_blank” position=”left”]Scarica la sentenza della Cassazione n.24431/15 (.pdf)[/button-red][clear]

    Davide Montanaro
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  • Cybersecurity: o la sicurezza o la privacy

    Cybersecurity: o la sicurezza o la privacy

    Dopo i cyber-attacchi ai server della Sony Pictures, da parte di un gruppo di hacker nordcoreani – come risposta alla pubblicazione della commedia hollywoodiana sul dittatore della Corea del Nord – Barack Obama e l’amministrazione federale non ci stanno e l’obiettivo da raggiungere è quello di incrementare le misure di sicurezza sulla rete.

    Il presidente Obama, durante lo Stato dell’Unione, aveva annunciato un giro di vite sulla questione cyber security, puntando ad una stretta collaborazione tra i colossi statunitensi dell’ICT – quindi privati – e le agenzie nazionali di sicurezza (NSA in primis).

    Ma sicurezza e privacy non vanno a braccetto. La rete nasce per essere senza vincoli, ma il Cybersecurity Act potrebbe rendere più stringente il controllo governativo sui dati sensibili provenienti dai dispositivi degli utenti di mezzo mondo.

    Ora più che mai, creare una Carta dei Diritti di Internet potrà servire a frenare il massiccio monitoraggio dello scambio dati da parte dei governi. Nel corso della storia di internet, moltissimi stati – dai più democratici a quelli dittatoriali – hanno cercato di porre un freno alla Rete. Oggi, con la scusa della sicurezza nazionale, tutto può essere fermato, controllato, posto sotto scacco. Dobbiamo impedirlo.

    Va bene la sicurezza dei cittadini, ma non va bene la violazione dei diritti umani, quale il diritto alla privacy.

    Davide Montanaro
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  • Siamo agli albori del Web 3.0?

    Siamo agli albori del Web 3.0?

    Due sentenze, di aprile e maggio scorso, hanno aperto un varco nella Rete, dalla quale potrebbero entrare i diritti umani che, nel libero mondo virtuale, non vengono rispettati. Dalla staticità del Web 1.0, alla dinamicità del Web 2.0, ora passeremo alla costituzionalità del Web 3.0?

    Come tutti voi sapreste, in questo momento ci troviamo nel Web 2.0 che, a differenza del 1.0, ha sostituito alla staticità, al tecnicismo, alla bassa accessibilità a servizi di editing e condivisione, tecnologie avanzate, in grado di garantire anche all’utente meno evoluto (sul piano tecnico) la fruibilità di servizi ormai ben noti a tutti, come i blog, la tecnologia wiki (vedi la filosofia di Wikipedia) o, esempio per eccellenza, la nascita dei social network hanno, di fatto, abbattuto i muri della presenza di miliardi di utenti sparsi per tutto il mondo. Da grandi numeri di utenti, derivano grandi problemi, come quello della privacy, messa a dura prova a causa di Facebook (esempio tra tutti), nel quale chi si iscrive è tenuto ad inserire informazioni personali, oltre alle proprie foto e video. Ma la grandissima presenza di dati personali sul web, pone un problema serio che andrebbe affrontato a livello europeo, non da un pinco pallino qualsiasi, ma da esperti del diritto e da politici illuminati, capaci di dare una sterzata positiva ed innovativa ad una regolamentazione delle informazioni presenti su internet, senza cadere nella censura “senza se e senza ma”, ma creando una prospettiva ben precisa, chiara, ma soprattutto utile. Questo problema se l’è posto il Prof. Stefano Rodotà, già Presidente dell’Autority sulla Privacy, prendendo spunto da due casi giuridici recenti.

    Possiamo dire che comincia a prendere forma una costituzione per la Rete, un vero Internet Bill of Rights? Alcuni fatti recentissimi giustificano questa domanda. In aprile e maggio la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha pronunciato due importanti sentenze in materia di diritto alla privacy: una ha dichiarato illegittima una direttiva europea che, per motivi di sicurezza, prevedeva modalità sproporzionate di raccolta e conservazione dei dati personali; l’altra, su richiesta di un cittadino spagnolo, ha imposto a Google di eliminare il link che rendeva liberamente accessibili alcuni dati riguardanti un suo debito non pagato.

    E ancora

    Ricordo sinteticamente i principi di finalità, proporzionalità, necessità e la norma della Direttiva europea 95/46, presente nelle legislazioni nazionali, che dà alla persona interessata il potere di opporsi, per “motivi legittimi”, al trattamento di dati personali che la riguardano, anche se raccolti in maniera legale. Proprio partendo da queste premesse, erano già state rivolte moltissime richieste ai motori di ricerca che potrebbero ora essere anche classificate come manifestazione del right to be forgotten.

    Il problema è serio e va di certo affrontato in sede Europea. Ecco, in risposta a chi non crede che l’UE giochi un ruolo fondamentale nelle nostre vite, credo che lì, in quelle sedi, può giocarsi una partita importante da non sottovalutare, poiché può portare a due scenari, uno catastrofico – cadendo in un principio di censura senza limiti e regole, e dall’altra uno innovativo, positivo per il web e per i cittadini europei (e di conseguenza di tutto il mondo) – con una costituzionalizzazione di internet, dando spessore e forma ai diritti sanciti nella Carta fondamentale dei diritti dell’UE, agli art. 7 e 8, oltre che a diverse direttive trattanti tale tema (una la citava poco più sopra lo stesso Rodotà). Perciò la domanda sorge spontanea: Siamo agli albori del Web 3.0? Il Professore risponde così:

    Qualcuno teme che, muovendo da queste premesse, si possa giungere a un Web 3.0 dominato dal potere dell’interessato di controllare i dati che lo riguardano. Questo è un modo per travisare la questione. A quel Web 3.0 si dovrà guardare come ad uno spazio costituzionalizzato, dove gli Over the Top o altri padroni del mondo non possano considerarsi liberi da ogni regola o controllo.

    Davide Montanaro
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